我和幾個朋友，去年間各向某建商委託代銷預售屋的廣告公司〈其間訂有代售合約〉預購透天樓房一棟，並均付出定金新台幣伍萬元，取得對方開立定金收據乙紙；至今，事隔已近年餘，建商迄無蓋屋跡象；幾經催促，仍無動靜。請問：只付出伍萬元定金，拿到一張收據，其買賣是否已算成立？建商如一直沒有蓋房子的打算，可否訴請交屋或賠償？依據為何？如何提告？又：聽說建商是因該批房地另可賣得更高價錢，打算加倍還返定金以求毀約，可以嗎？如若建商將該建地出售予他人，又該如何善後？
陳文義
李文禎律師答覆：
陳先生：您好！茲就您的問題答覆如下：
一、關於支付購買預售屋之定金新台幣（以下同）五萬元後，收到代銷廣告公司出具之定金收據，此時買賣雙方之買賣契約是否成立？
㈠、首先，要確認的是廣告公司有無獲得建商之授權及其被授權之範圍，是否包括代訂契約、代收定金？一般而言，廣告公司是有全權代理建商收受定金及與購屋者訂立買賣預售屋之權利的。因此，針對所詢問之問題，以下均以廣告公司為有權代理作為前提。
㈡、其次，我民法第248條規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。因此，建商之代理人收受購屋者之定金時，原則上，是認定買賣契約此時已經成立。但是，因為此處契約之成立是「推定」而來，法律上允許主張買賣契約未成立之一方舉證證明契約尚未成立。因此，如果廣告公司於收受定金之時，以口頭或書面表示日後雙方需另訂買賣契約，則買賣雙方之買賣契約自無法認定交付定金時即已成立。
二、關於支付購買預售屋之定金新台幣（以下同）五萬元後，收到代銷廣告公司出具之定金收據，此時買賣雙方之買賣契約是否成立？
㈠、首先，要確認的是廣告公司有無獲得建商之授權及其被授權之範圍，是否包括代訂契約、代收定金？一般而言，廣告公司是有全權代理建商收受定金及與購屋者訂立買賣預售屋之權利的。因此，針對所詢問之問題，以下均以廣告公司為有權代理作為前提。
㈡、其次，我民法第248條規定，訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。因此，建商之代理人收受購屋者之定金時，原則上，是認定買賣契約此時已經成立。但是，因為此處契約之成立是「推定」而來，法律上允許主張買賣契約未成立之一方舉證證明契約尚未成立。因此，如果廣告公司於收受定金之時，以口頭或書面表示日後雙方需另訂買賣契約，則買賣雙方之買賣契約自無法認定交付定金時即已成立。
㈢、廣告公司如果向購屋者言明或於定金收據或其他文件上載明，日後雙方必須另訂買賣契約，則此時雙方間之法律關係如何？與雙方之約定是否合於「預約」之性質而有不同：。
1、雙方之間有「預約」之契約關係存在：
按購屋者於購屋下定之前，鮮有不指定買賣之標的並約定總價者，雙方間就買賣契約之要素，實已有意思表示一致之情形，原已符合民法第153條契約成立之要件，僅因雙方約定需另訂契約而阻其成立。由於雙方約定另立買賣契約，而此項收取定金約定另立買賣契約之約定，乃為以成立買賣契約為本旨之契約，為「預約」契約。因此，購屋者僅能行使「預約」契約上之權利。實務上，此種情形為最常見，以下均以此為前提。
2、雙方之間無「預約」之契約關係存在：
如果雙方之約定非以成立「本約」為意旨，例如：約定購屋者支付定金後，成為該公司之會員，在一年內，有優先以優惠之價格購買建商在台灣地區所興建之房地，且定金可以抵充買賣價金。此時，如建商未履行約定，即無法依一般買賣契約之預約行使權利。
三、關於建商如果拒絕履約，購屋者可否主張履約或求償？
購屋者之請求，需視契約已否成立？或成立者為「本約」或「預約」而定。
㈠、如果雙方間不但買賣契約之本約未成立，連預約都不成立，則雙方間自無關於民法買賣規定之適用，至於其間是否有其他之法律責任，則不在此討論。㈡、如果雙方之間買賣契約已符合成立之要件，則購屋者得請求建商履行契約，亦即請建商依雙方之約定興建房屋並移轉產權與購屋者。如果經法院判決建商應履行契約確定，建商仍然拒絕旅行，則購屋者得請求強制執行，亦得解除契約，請求損害賠償。究竟選擇強制執行建商履約或選擇解約請求損害賠償，購屋者有選擇權。但是，實務上要強制建商履行契約蓋房子，有實際上之困難。因此，以解約並請求賠償損失為首選。
㈢、如果雙方成立者，係以成立「本約」為意旨之「預約」，則依照「預約」其本旨，係權利人有權請求義務人訂立買賣契約之本約，而不得直接請求建商履行本約之內容。權利人請求建商訂立之本約，需與預約所預定之條件相同，亦即預約時有約定之買賣價金、買賣之標的或其他任何之約定，訂立本約時，任何一方均不得片面擅改。經法院判決應履行訂約之義務確定後，雙方間之買賣契約即視為成立，此時購屋者即可以雙方之間有買賣契約關係存在，要求履行契約。
四、建商可否不經買方之同意，主張加倍返還定金及解除契約？
本件係建商違約（本約或預約之違反），依照民法第226條、第256條之規定，唯有不可歸責事由之一方有契約解除權。本件既然係建商違約，則建商為債務不履行之可歸責人，自無許其主張解約權。不過如果契約中有建商保留契約解除權之約定時，則另當別論。
五、建商如果將土地出售予第三人，則購屋者可主張哪些權利，以維護權利。
建商如果此時將土地出售予第三人，除雙方有通謀虛偽意思表示或其他契約無效之事由時，建商與第三人間之買賣契約仍為有效。如果購屋者於建商將土地移轉登記之前發覺雙方正在買賣中，是可以聲請假處分，禁止其過戶及為其他之處分行為。如果發覺時土地業已過戶完成，依現行民法第244條第3項之規定，購屋者已無撤銷權，則購屋者唯有請求損害賠償一途，假使此時第三人未付清買賣價金，則應該立即聲請假扣押該筆價金，然後起訴請求損害賠償。2007/01/12
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